翔風文化-警特.監所

104 年公務人員特種考試司法人員考試試題

等 別：三等考試

類 科：監獄官

科 目：刑事政策犯罪學

一、在我國刑罰學中之犯罪論，咸認為行為具有違法性係構成犯罪之基本要件，因此違法性為犯罪論之重要一環且具有獨立意義。實質違法性之內容（違法性判斷之基準）為何？試申論之。(25分)

【擬答】：

(一)實質違法性：社會多種生活態樣、價值觀變動，『法定阻卻』 之速度，無法跟社會的變動，而『超法規阻卻違法事由』之判斷內容即『實質違法性』，亦即一個行為是否能阻卻違法，係將其放置於法規範秩序中評價，倘其於整體法規範中之評價結果，係其所維護之法益大於所侵害之法益，則我們給予正面之評價，而免其刑罰。因此，形式阻卻違法僅係在此評價後，而由立法者予以明文化而已，並非得阻卻違法之行為，僅限於其中之一。

(二)實質違法性之內容：目前我國學說上所承認者，大致上有「得被害人之承諾」、「推定承諾」、「教室與父母之懲戒權」、「義務衝突」等。

1.得被害人之承諾：所謂得被害人之同意或承諾，係指被害人放棄法益保護之意思表示。由於立法設計上對於犯罪構成要件的規範目的有所不同，因此， 同意」或「承諾」在犯罪判斷上的效果也不一樣。

2.推定之承諾：係指客觀上雖欠缺被害人之承諾，但依事實狀況判斷，若被害人當時能為承諾之意思者，其將會在事前為明示之承諾。

3.教師與父母之懲戒權：教師為了維持校園或課堂秩序或達教學目標，有時會對學生使用強制力，此強制力泛稱為「管理權」。

4.義務衝突：所謂義務衝突，係指當有兩個以上的「行為義務」同時存在時，如果行為人履行其中一項義務，必然會違反其他義務。

(三)可罰之違法性理論：除實質違法性外，亦有「可罰之違法性理論」即犯罪之成立不只須    違法，且須達足以科處刑罰程度之違法始可，即「可罰的違法性」。

二、我國學者一般將廣義之非犯罪化與廣義之非刑罰化通稱為除罪化。即將原本法律規範之犯罪行為，透過立法程序或法律解釋，將其排除在刑罰處罰之外。除罪化之類型（方式）為何？試申論之。

【擬答】：【許福生-刑事政策】

除罪化之類型(方式)如下：

(一)立法上既除罪又除刑之『除罪化』：

乃因法律廢止或修正，將原為犯罪之行為修正為非犯罪的行為。例如：發票簽發空頭支票罪之『除罪化』(原票據法第一百四十一條)。

(二)立法上不除罪而只除刑之『除刑化』：

即將原為犯罪而科處刑罰的行為，修正為犯罪行為但不施予刑罰，而以其他非刑罰的措施替代。例如：施用毒品犯罪之『除刑化』: 即將五年內首次施用第一級及第二級毒品者，無論少年或成年人都先送勒戒處所觀察、勒戒。經觀察、勒戒後檢察官或少年法院依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分或不付審理之裁定(毒品危害防制條例第二十條) 。此一除刑化之指標，以施用毒品者為病人予以治療，而非以犯人為處罰，對於防制毒品之危害及維護國民身心健康，實有關鍵性之影響，將為肅清毒品之利器。

(三)司法上之除罪化：

亦稱為裁判上之除罪化，乃指透過司法實務判例的變更，將其原來為刑法處罰的行為，解釋為以後不受刑法處罰的行為。例如司法實務上認為『充氣娃娃』為充氣前，只是一堆塑膠布，充氣後雖具有人形，但仍難令人望之就產生興奮或性慾，不應視為猥褻物品，因而判決當事人販賣充氣娃娃無罪之案例。

     (四)事實上之除罪化：

 亦稱取締上之除罪化，乃指刑罰法規尚屬有效而繼續處罰，只是執法機關基於某些理

 由，事實很少適用此法規加以處罰。

三、在解釋犯罪行為的理論中，有許多強調「社會控制」概念的理論，試論述以社會控制概念解釋犯罪行為的主要理論及觀點，並比較社會控制理論及自我控制理論之主要差異為何？

【擬答】：【許春金,2014,犯罪學】【許春金,2010,人本犯罪學】【翔風文化出版社104年總複習】

【題型鑑賞】：國立台北大學犯罪學研究所104年一般生入學考試試題：

犯罪學的社會控制理論嘗試要解釋人為何不犯罪的問題，請說明這理論對人性的基本假設，以及這理論的犯罪原因論點，並舉出這理論的幾位重要學者的看法。

(一)社會控制概念解釋犯罪行為的主要觀點：

⒈以美國犯罪學家赫胥（Hirschi, Travis）為例，其於1969年在其「犯罪之原因論」一書中接受了英國哲學家霍布斯的說法，認為人類本為非道德或自私自利的動物，都有犯罪的自然傾向，犯罪是不需要解釋的，而不犯罪或守法的行為才需要解釋。

⒉社會控制理論之犯罪原因論：

⑴控制理論在探討「人為何不犯罪，且遵守社會規範」。

⑵  對控制理論而言，沒有一個人的犯罪動動機會強過另外一個人，假使對己有利，人人均有犯罪的可能。

⑶因此本理論的說法，犯罪(或守法)行為顯然是因為個人所受到對犯罪衝動之不同「控制或「約束」而產生。

(二)社會控制概念解釋犯罪行為的主要理論：

    1.涂爾幹（Durkheim, Emile）之社會秩序論：

      ⑴涂爾幹（Durkheim, Emile）認為人類慾望的無底洞以及缺乏自然約制，也使人類生活在一種痛苦或不快樂之中。使人類幸福的重要關鍵，是人類的慾望驅力得到合適的控制或規範。

⑵最有可能的約束或規範力量應是來自「社會」，人類慾望得到滿足必須要借助個人以外的社會控制力加以約束、限制。

⑶提供規範和約束的是個人和社會團體（或機構）的連結，即當個人與社會團體有連結時，個人的慾望即可能受到控制。（這就是涂爾幹所謂：我們成為道德動物的程度以我們成為社會動物的程度為衡量）

    2.美國犯罪學家赫胥（Hirschi, Travis）：

⑴人類要是不受外在法律的控制和環境的陶冶與教養，便會自然傾向犯罪，而這些外在的力量，即是所謂「社會控制」。因此，人類之所以不犯罪，乃是由於這種外在環境之教養、陶冶和控制之結果。

⑵在社會化過程中，人和社會建立強度大小不同的社會鍵來防止一個人去犯罪，其要素有四：附著、奉獻、參與、信仰。彼此是互相關連的。

⑶青少年若與社會建立強而有力的社會鍵，不需要太多規範，便不輕易犯罪。

3.美國學者雷克利斯（Reckless, Walter）之理論：

雷克利斯（Reckless, Walter）認為，犯罪和偏差行為的研究必須要經常考慮內在和外在抑制的互相影響。當兩者均強時，個人最不易犯罪，而當兩者均弱時，個人則最易於犯罪。

4.Hirschi與Gottfredson之一般化犯罪理論，「低自我控制產生的原因」：是由於缺乏

   家庭教養和訓練而產生的結果，家庭和育兒技術的不健全及缺陷是低自我控制最大的   來源，亦即自我控制的差異主要來自早期的家庭教養。因為家庭具有關懷、監督、認知與導正兒童及少年偏差行為之功能，若家庭上四種功能不彰，則無法發揮個體社會化初期的功能。

(三)社會控制理論及自我控制理論之主要差異：【許老師原著分析：重要】

⒈  解釋任務不同：

⑴ 社會控制理論：主要在說明不同個人（團體）間犯罪可能性的差異。

⑵ 自我控制理論：主要在說明犯罪者之個人特徵（低自我控制）及犯罪可能性與年齡關係。

⒉高佛森（Gottfredson, Michael）和赫胥（Hirschi, Travis）（1990）：認為少年中期以前，社會控制對犯罪及偏差行為影響較大，但在此之後，自我控制的影響力逐漸取代社會控制，成為影響犯罪及偏差行為的重要變項。而且，不同的自我控制者會自我選擇與其特性相似的機構與情境。

四、長久以來，「犯罪行為」持續地困擾著人類社會，經常會造成民眾實質上的損害與精神上的恐懼；試論述犯罪行為的特性及人類社會約制犯罪行為的主要體系為何？

【擬答】：【許春金,2010,人本犯罪學】【翔風文化出版社104年總複習】

【題型鑑賞】：中央警察大學104學年度碩士班入學考試試題：

犯罪學的社會控制理論嘗試要解釋人為何不犯罪的問題，請說明這理論對人性的基本假設，以及這理論的犯罪原因論點，並舉出這理論的幾位重要學者的看法。

一、就「犯罪的本質」(the nature of crime)而言，犯罪具有之特性：

(一)犯罪的時空分布：

 1.大都市的範犯罪率高，而城市中的不同區域犯最率亦有變化。家庭的收入增高，該區域的犯罪率下降。

2.人身犯罪之被害者大部分為男性、年輕、少數民族和低下階層。因此犯罪者與被害者具有相似的社會和個人特性。

3.除殺人犯罪以外，大部分的暴力犯罪者為陌生人，對於侵入竊盜，其比例尤高。

(二)犯罪行為的要件：

    1.一般犯罪並不需要要太大的功夫、計劃與準備或技術。

    2.以闖空門為例，家宅竊盜者尋找房屋中未上鎖的門或敞開的窗戶。一旦入內，他常專注於尋找可提走之物，而不管其市場價值如何。

(三)犯罪對犯罪者的利益：

    1.犯罪的長遠利益是有限的，所以，犯罪的數量深受犯罪活動的本質、犯罪的危險性、所需的功夫以及其所可能產生的利益所限制。

    2.依Gottfredson等學者研究，統計家宅竊盜平均損失為100元，而企圖闖空門者可能連試幾家的門後才找到一家未上鎖或易開鎖的屋子行竊。

(四)犯罪與犯罪間之連結：

 1.犯罪具有共通的特性：立即的快樂、簡單而可以互換。

 2.故不同犯罪間的連結之研究毫無意義，例如家宅竊盜者可能會以他種方式從事在短期內獲致快樂的各種犯行。

(五)犯罪行為發生的必要情況：

    1.1980之後之犯罪理論如「日常活動」、「機會理論」、「生活型態理論」均說明了獨立於「犯罪者」之外的犯罪要素，例如，情境、對象或被害者的特性等。

    2.例如家宅竊盜者偏好容易且利益較高的犯罪對象。

    3.因此過去集中於研究「犯罪性」之理論，將需重新被檢視。

二、人類社會約制犯罪行為的主要體系：

是指防止行為一直往自我利益或個人快樂傾斜的力量。當因為非法的行為結果導致快樂大於痛苦時，犯罪即產生，所以，只有透過痛苦與快樂後的代價相結合，才能預防犯罪的發生。高佛森（Gottfredson, Michael）及赫胥（Hirschi, Travis）指出邊沁（Bentham, Jeremy）在1789年已鑄造的四項約制要素構成了共同性犯罪理論：

(一)物理約制：又稱為自然約制，係指自然產生，無須他人干預的行為後果。例如有許多犯罪和偏差行為是相當冒險和執行困難，以致於自然會約束到某種程度。甚至於許多行為本身對犯罪者極有許多長遠傷害的可能性。這樣的後果自然會意遏止人們去犯罪。例如雜亂的性生活會增加疾病和意想不到的懷孕感染性病等。以武力恐嚇他人也會增加自己身體遭受傷害。

(二)道德約制：又稱為社會的約制，在邊沁（Bentham, Jeremy）的觀念裡，希望用道德的力量、相約成俗的力量來約束犯罪人的行為，促其受到壓力後不敢妄為，例如鄰里或社區居民的言語對區內的犯罪人或潛在犯罪人是有抑制、干預的力量，也是重要的快樂與痛苦的來源。

(三)政治約制：又稱為法律約制，根據邊沁（Bentham, Jeremy）的理論，他希望透過功利原則來合理化國家對犯罪人合理的懲罰，同時描述這些懲罰如何有最大的效應。邊沁（Bentham, Jeremy）的理論可說是古典學派中以共通性的行為理論當作犯罪理論和和犯罪控制之最典型。政治約制也是邊沁（Bentham, Jeremy）研究的焦點。

(四)宗教約制：邊沁（Bentham, Jeremy）指出，人類的行為或多或少都受到宗教信仰和教條的約束，因為宗教的約制可在今生和來生中兌現，它終究對人類行為相當具有潛在的影響力量。